כרעם ביום בהיר, פנו אליכם נציגים של מחלקת פיקוח על הבניה מטעם העירייה, וביקשו להגיע לביקור בבית המגורים לראות האם קיימת בניה ללא היתר ו/או עבירת שימוש חורג ובתוך כך פיצול הבית למספר יחידות דיור שלא כדין.
הסיבה לביקור הלא סימפטי, נעוצה ברוב באינפורמציה שהתקבלה במחלקת הפיקוח כתוצאה מתלונות. לעיתים בעקבות שכן שהתקשר או כתב מכתב, שוכר שהסתכסך עם המשכיר, ואף מביקורת שנעשתה בנכס ליד, לאחריה המשיך המפקח והגיע גם לבתים נוספים באותה השכונה.
עבירות בניה ללא היתר ועבירות שימוש חורג במקרקעין ללא היתר, מכוח סעיפים 145(א)(2), 204(א), 208, 218, 219 מתפרשות על מגוון רחב ומגוון של עבירות שנעשו בפועל, ומאחורי כל אחת מהן ענישה אנדווידואלית המתבססת על נסיבות המקרה.
בעקבות תיקון 113 לחוק העונשין, מלאכת גזירת הדין מורכבת משלושה שלבים עיקריים: בשלב הראשון, על בית משפט לקבוע את מתחם העונש ההולם. מתחם העונש ההולם הוא אמת מידה נורמטיבית המשכללת את הערך החברתי שנפגע כתוצאה מהעבירה, מדיניות הענישה הנהוגה ביחס לעבירה זו ונסיבות ביצועה, לרבות מידת אשמו של הנאשם.
בשלב השני, לאחר שנקבע מתחם העונש ההולם, על בית המשפט לבחון אם יש מקום לחרוג ממתחם העונש ההולם, בין לקולא ובין לחומרא לרבות פוטנציאל שיקום מיוחד או הגנה על הציבור, כמפורטבסעיפים 40ד ו-40ה לחוק (סעיף 40ג(ב) לחוק). אם בית משפט יגיע למסקנה שאין מקום לחרוג ממתחם העונש ההולם אזי על בית משפט לעבור לשלב השלישי שבו יקבע את העונש המתאים בתוך מתחם העונש ההולם.
מתחם העונש ההולם יקבע בהתאם לעיקרון ההלימות כפי שהוגדר בסעיף 40ג(א) לחוק העונשין. על מנת ליישמו בית משפט יתחשב בארבעת אלה: ראשית, האינטרס החברתי שנפגע מביצוע העבירה; שנית, מידת הפגיעה בערך זה, שלישית, במדיניות הענישה הנהוגה. רביעית, בנסיבות הקשורות בביצוע העבירה. ראה עפ 2918/13 אחמד דבס נ' מדינת ישראל פורסה בנבו (15.7.2013) פסקה 6 ו(ע"פ 8641/12 סעד נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (5.8.13) פסקה 23 לפסק דינו של כבוד השופט סולברג).
האמור להלן לקוח מתוך פסק הדין המנחה בתחום תכנון ובניה (רמ') 47071-10-10 מדינת ישראל – הועדה המקומית לתכנון ובניה שוהם נ' עופר בריש צוקרמן (ניתן ביום 2.1.2014) ע"י כבוד השופט הישאם אבו שחאדה:
השלב הראשון בגזירת הדין: קביעת מתחם העונש ההולם
מתחם העונש ההולם יקבע בהתאם לעיקרון ההלימות כפי שהוגדר בסעיף 40ג(א) לחוק העונשין. על מנת ליישמו בית משפט יתחשב בשלושה אלה: ראשית, בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ובמידת הפגיעה בו; שנית, בנסיבות הקשורות בביצוע העבירה ומידת אשמו של הנאשם; שלישית, במדיניות הענישה הנהוגה (ע"פ 8641/12 סעד נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (5.8.13) פסקה 23 לפסק דינו של כבוד השופט סולברג). נעמוד להלן על מרכיביו השונים של מתחם העונש ההולם.
האינטרס החברתי המוגן בעבירות תכנון ובניה
עבירות של תכנון ובניה (כגון בניה שלא כדין ושימוש חורג שלא כדין בקרקע חקלאית) חותרות תחת התכנון הנאות של הבניה ופוגעות בעיקרון שלטון החוק (בר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים פ"ד לח (1) 494, 500 (1984)). דיני התכנון והבניה תפקידם גם לשמור על הטבע, איכות הסביבה ואיכות החיים המסופקים לתושבים (עע"מ 10277/06 חברת פנינת אילת בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום [פורסם בנבו] (15.9.10) פסקה 9 לפסק דינה של כבוד השופטת ארבל). בנוסף, נקבע שעבירות בתחום התכנון והבניה הפכו לתופעה עבריינית שהיא בגדר "מכת מדינה" ושיש למגרה (רע"פ 4357/01 סבן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה- אונו, פ"ד נו (3) 49, 59 (2002)).
"מידת האשם" ו-"מידת הנזק"
בדומה לדין האנגלי, בתיקון 113 לחוק העונשין "מידת האשם" ו-"מידת הנזק" הם שני פרמטרים מרכזיים בהגדרת חומרתה של עבירה שבוצעה ומשמשים כקווים מנחים בקביעת הגבול העליון והגבול התחתון של מתחם העונש ההולם. מטרתו של תיקון 113 לחוק העונשין תשל"ז –1977 הוגדרה בסעיף 40א לחוק העונשין תשל"ז – 1977 (להלן: חוק העונשין) ואשר קובע כדלקמן:
"מטרתו של סימן זה לקבוע את העקרונות והשיקולים המנחים בענישה, המשקל שיש לתת להם והיחס ביניהם, כדי שבית המשפט יקבע את העונש המתאים לנאשם בנסיבות העבירה"
העיקרון המנחה בענישה הוגדר בסעיף 40ב לחוק העונשין, ואשר לפיו:
"העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשי העבירה, בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו (בסימן זה – העיקרון המנחה)".
הרכיב של "מידת אשמו של הנאשם" בביצוע העבירה הוא עיקרון מנחה בענישה ואשר קיבל ביטוי גם בסעיף 40ט(א)(1) ו-(2) לחוק העונשין ואשר קובע:
בקביעת מתחם העונש ההולם למעשה העבירה שביצע הנאשם כאמור בסעיף 40ג(א), יתחשב בית המשפט בהתקיימותן של נסיבות הקשורות בביצוע העבירה, המפורטות להלן, ובמידה שבה התקיימו, ככל שסבר שהן משפיעות על חומרת מעשי העבירה ועל אשמו של הנאשם"
שיקול נוסף שהינו רלוונטי לקביעת מתחם העונש ההולם, וזאת להבדיל מהעונש המתאים בתוך מתחם העונש ההולם, הוא הנזק שנגרם, או שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה. סעיף 40ג(א) לחוק העונשין קובע כדלקמן:
"בית המשפט יקבע מתחם עונש הולם למעשה העבירה שביצע הנאשם בהתאם לעיקרון המנחה, ולשם כך יתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה, ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40ט".
הרכיב של "מידת הפגיעה" בערך החברתי המוגן הוא שלוב ושזור ברכיב של "מידת הנזק" שנגרם או שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה ולמעשה רכיב "מידת הפגיעה" ורכיב "מידת הנזק" הם רכיב אחד ולא שני רכיבים נפרדים ודוק, הפרמטר של "מידת האשם" של הנאשם בעת ביצוע העבירה וכן הפרמטר של "מידת הנזק" שנגרם או שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה קובעים את גבולות "מתחם העונש ההולם", וזאת להבדיל מ-"העונש המתאים" בתוך מתחם העונש ההולם. כל אחד מהפרמטרים הללו יכול להשפיע באופן עצמאי ונפרד על גבולותיו של מתחם העונש ההולם. ללמדך, כי יהיו מתחמי עונש שונים לנאשמים שונים שביצעו את אותה עבירה, ולא מתחם עונש אחד ויחיד לפי סוג העבירה שבוצעה, כאשר "מידת האשם" בביצוע העבירה ו-"מידת הנזק" שנגרם ושהיה צפוי להיגרם מביצועה, יבדילו בין מתחם אחד למשנהו (ראו: דברי כבוד השופט סולברג בפסקה 23 לפסק דינו ב-ע"פ 8641/12 סעד נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (5.8.13); דברי כבוד השופט שוהם ב- רע"פ 4088/13 הדרי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (11.6.2013); וכן דברי כבוד השופטת ארבל בפסקה 7 לפסק דינה ב-ע"פ 1323/13 חסן נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (13.5.2013) לגבי הצביון האינדיבידואלי של מתחם העונש ההולם).
הפרמטרים בקביעת "מידת האשם" בעבירות של "בניה שלא כדין" ו-"שימוש חורג שלא כדין"
הביטוי "מידת האשם" בביצועה של עבירה, מבוסס על ההנחה שקיימות דרגות שונות של אשם בביצועה של עבירה. באנלוגיה מהדין האנגלי, ניתן לדעתי לחלק את דרגות האשם לשלוש קבוצות עיקריות:
דרגת אשם גבוהה
דרגת אשם בינונית
דרגת אשם נמוכה
הפרמטרים שנקבעו בפסיקה לצורך הבחנה בין דרגות האשם בביצוע עבירה של "בניה שלא כדין" או "שימוש חורג שלא כדין" הינם כדלקמן:
הרווח שהנאשם הפיק בפועל מהבניה או מהשימוש החורג;
אורך התקופה שבה הבניה שלא כדין עמדה על תילה, או תקופת השימוש החורג;
הריסת הבניה הלא חוקית או הפסקת השימוש החורג בטרם מתן גזר הדין;
הפרת צווים שיפוטיים.
נעמוד להלן על כל אחד מהפרמטרים שצוינו לעיל.
הרווח שהנאשם הפיק מהבניה או מהשימוש החורג
ככל שנאשם הפיק רווח כספי גדול יותר מעבירת הבניה או עבירת השימוש החורג שביצע, אזי יש למקמו גבוה יותר במדרג האשם שקבעתי לעיל. הרווח הכספי יכול ללבוש צורות שונות כגון רווח בפועל שהפיק מהעבירה או חסכון בהוצאה כספית שהיה עליו להוציא אילולא ביצע את העבירה. פשיטא, שאין דינו של נאשם שהפיק רווח כספי בסך של 5,000 ₪
מביצוע עבירה של בניה שלא כדין או שימוש חורג שלא כדין, כדינו של נאשם שביצע את אותה עבירה והפיק ממנה רווח כספי בסך של 100,000 ₪.
סעיף 63(א) לחוק העונשין קובע כדלקמן:
"בשל עבירה שנתכוון בה הנאשם לגרום נזק ממון לאחר או להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר, רשאי בית המשפט להטיל על הנאשם קנס פי ארבעה משוויים של הנזק שנגרם או של טובת ההנאה שהושגה על ידי העבירה, או את הקנס שנקבע בחיקוק, הכל לפי הגדול שבהם."
ב- רע"פ 4679/10 שמשון נ' עיריית תל אביב יפו [פורסם בנבו] (1.8.2011) נקבע כי ניתן להחיל את סעיף 63(א) לחוק העונשין על עבירות לפי חוק התכנון והבניה (סעיף 13 לפסק הדין של כבוד השופט דנציגר) (להלן: הלכת שמשון).
כמו כן, בהלכת שמשון נקבע כי טובת ההנאה ממנה נגזר שיעורו המקסימלי של הקנס שניתן להשית לפי סעיף 63(א) לחוק העונשין, היא לא טובת ההנאה שהתכוון הנאשם להשיג, לו או לאחר, אלא טובת ההנאה אשר הושגה בפועל על ידי ביצוע העבירה. כאשר מדובר בבניה שלא כדין, טובת ההנאה שהופקה כתוצאה מביצוע העבירה היא השבחת הנכס. השבחה זו נוגעת לשוויו של הנכס ואין נפקא מינה אם השבחה זו מומשה במלואה באמצעות מכירת הנכס או מומשה באופן חלקי באמצעות השכרתו. ערכו של הנכס, לאחר ביצוע אותה בניה שלא כדין עלה, ועלייה זו בערכו היא טובת ההנאה שהושגה בעקבות ביצוע העבירה (פסקאות 24 עד 26 להלכת שמשון).
אורך התקופה
ברי, כי בניה שלא כדין שהמשיכה לעמוד על תילה תקופה של חמש שנים (או שימוש חורג שלא כדין לתקופה דומה) יש בה קריאת תיגר על עיקרון שלטון החוק יותר מאשר בניה שלא כדין (או שימוש חורג שלא כדין) לפרק זמן של חמישה חודשים. כמו כן, יוזכר כי העבירה של שימוש חורג הינה עבירה נמשכת (רע"פ 8986/06 סוזה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (18.2.07)). על כן, התמשכות העבירה יש בה בכדי להוסיף נופך של חומרה לעבירה זו, ומשליכה על עלייתו של הנאשם במדרג האשם (ראו גם הוראות סעיפים 204(ב) ו-(ג)לחוק התכנון והבניה וכן הוראת סעיף 61(ג) לחוק העונשין, לגבי האפשרות להטלת קנס יומי בגין כל יום שבו נמשכה העבירה). פרמטר זה מובילנו מעצמו גם לפרמטר הבא של הריסת הבניה או הפסקת השימוש החורג בטרם מתן גזר הדין.
הריסת הבניה או הפסקת השימוש החורג בטרם מתן גזר הדין
בהלכת שמשון נקבע כי הריסה של הבניה הלא חוקית עובר למתן גזר הדין, או כאשר המדובר בבניה שלא כדין אשר צפוי שתיהרס בזמן קרוב, הדבר יכול לשמש כנימוק לקולא שלא להטיל על הנאשם את מלוא הקנס שניתן להטיל עליו לפי סעיף 63 (א) לחוק העונשין (פסקה 26 לפסק הדין). בנוסף, בסעיף 219(א)(1)לחוק התכנון והבניה נקבע כי אם הורשע אדם בעבירה של בניה שלא כדין ניתן להטיל עליו, בנוסף לקנס הקבוע בסעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה, קנס בגובה "כפל שוויו של המבנה או התוספת למבנה שהוקמו בלא היתר". בסעיף 219(ג) לחוק התכנון והבניה נקבע שאם הנשפט הרס את המבנה או את התוספת למבנה, אזי סעיף 219(א)(1) לא יחול עליו. בהלכת שמשון נקבע כי סעיף 219(א)(1) תכליתו אכיפתית שאינה עונשית, היינו מדובר בכלי אזרחי שנועד להרתיע אך בעיקר מכוון הוא לתמרץ עבריינים לפעול להריסת הבניה הבלתי חוקית (שם, פסקאות 16 ו-17). סעיף 219 לחוק התכנון והבניה הינו דוגמא למרכזיותו של השיקול בדבר הריסתה של הבניה הבלתי חוקית או הפסקת השימוש החורג בעבירות תכנון ובניה בעת גזירת הדין.
הפרת צווים שיפוטיים
במקרים שבהם לעבירת הבניה שלא כדין, או עבירת השימוש החורג שלא כדין, מתלוות עבירות של הפרת צו שיפוטי, הדבר הינו בבחינת נסיבה לחומרא ואשר יש בה בכדי להשפיע על מיקומו של נאשם במדרג האשם. בפסיקתו של בית משפט העליון קיים מסר צלול וברור שיש להחמיר עם נאשמים שמפרים צווים שיפוטיים בתחום התכנון והבניה, לרבות הטלת עונשי מאסר בפועל (ע"פ 578/78 מדינת ישראל נ' עיסה פ"ד לו (1) 723, 724-725 (1978); בר"ע 23/83 פור נ' מדינת ישראל פ"ד לח (1) 533, 536-537 (1983); ע"פ 11920/04 נאיף נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (26.3.07) פסקה 9 לפסק דינה של כבוד הנשיאה ביניש).
הפרמטרים בקביעת "מידת הנזק" בעבירה של "בניה שלא כדין" ו"שימוש חורג שלא כדין"
הביטוי "מידת הנזק" אוצר בחובו את הנחת היסוד שישנן דרגות שונות של נזק שנגרם או שהיה צפוי להיגרם מביצועה של עבירה מסוימת. הפרמטרים המנחים בקביעת מידת הנזק שנובעת מעבירה של בניה שלא כדין או שימוש חורג שלא כדין, הינם כדלקמן:
א. סוג הבניה – בעבירה של "בניה שלא כדין" סוג הבניה שבוצעה יהיה פרמטר רלבנטי בקביעת "מידת הנזק". לעומת זאת, בעבירה של "שימוש חורג שלא כדין" סוג השימוש החורג לא יהיה נתון רלבנטי בקביעת "מידת הנזק".
ב. היקף הבניה או היקף השימוש החורג – יהיה נתון רלבנטי בקביעת "מידת הנזק" לגבי שני סוגי העבירות.

סוג הבניה למול סוג השימוש החורג
הפרמטר של סוג הבניה או סוג השימוש החורג יש לדון בו בעבירה של בניה שלא כדין בנפרד מהעבירה של שימוש חורג, זאת מאחר וקיימים שיקולים שונים שרלוונטיים לגבי שני סוגי העבירות.
לגבי העבירה של בניה שלא כדין – בסעיף 145(א)(2) לחוק התכנון והבניה נקבע כי הקמתו של בניין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, הוספה לבניין קיים וכל תיקון בו, כולם טעונים היתר. עם זאת, ניתן לדעתי לערוך הבחנה בין תיקון של מבנה קיים לעומת הקמה של מבנה חדש, כאשר התיקון יש לראות בו כנתון המצביע על מידת נזק נמוכה יותר. בנוסף, יש לתת את הדעת לאופי הבניה. כך למשל, אין דינו של מי שבונה גדר או גרם מדרגות כדינו של מי שבונה מבנה סגור. כך גם אין דינו של מי שפותח או סוגר חלון במבנה קיים כדינו של מי שבונה מבנה סגור.
לגבי העבירה של שימוש חורג שלא כדין – לנאשמים שבפני ניתן היתר כדין להשתמש בשטח של כ-11 מ"ר מתוך המבנה למטרת מרפאה בקומת הקרקע. הנאשמים ביטלו את המרפאה שהיתה בקומת הקרקע שנעשתה כדין והקימו מרפאה בקומת המרתף בשטח של כ-80 מ"ר. הנאשמים טענו כי העובדה שבמבנה ניתן בעבר היתר לשימוש חורג למרפאה, הינה נסיבה לקולא בבוא בית משפט לגזור את דינם עקב הקמה של עסק מאותו סוג באותו מבנה, בשטח גדול יותר במיקום אחר. בנוסף, הנאשמים טענו כי העובדה שהקימו יחידת מגורים נוספת בתוך אותו מבנה שממילא משמש למגורים, גם זו נסיבה לקולא. טענות אלה דינן להידחות. סבורני כי בעת קביעת מתחם העונש ההולם לגבי עבירה של שימוש חורג שלא כדין אין רלוונטיות לרמת הקרבה או הריחוק של השימוש שנעשה בפועל ביחס לשימוש המותר על פי התוכנית או ההיתר. נתון זה, שעניינו "סוג השימוש", אין בו בכדי להשליך על אופן קביעת "מידת הנזק" בביצוע עבירה של שימוש חורג שלא כדין. להלן נימוקיי:
א. בתקנה 6 לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית) תשס"ב – 2002 נקבע שהעובדה שהבקשה למתן היתר לשימוש חורג אין בה "סטיה ניכרת מהוראות תכנית", אין בה בכדי לחייב מוסד תכנון לאשר את הבקשה. ללמדך, שגם בהליך המנהלי המבחן של "עצימות השימוש החורג" נתון לחישוקים שונים בהיות השימוש החורג בגדר נטע זר ב-"טריטוריה" של הליך מנהלי תקין.
ב. המושג של "שימוש חורג" בסטיה מתוכנית, זכה לביקורת של בית המשפט העליון וזאת בשל היותו חריג שעומד בניגוד לצורך לקיים סדר תקין בתחום של תכנון ובניה. על כן, יש לנקוט במשנה זהירות בעת מתן אישור לשימוש חורג (עע"מ 4875/12 גרומר נ' וועדת הערער המחוזית לתכנון ובניה מחוז ת"א [פורסם בנבו] (3.11.13) פסקאות 23 ו-28 לפסק דינה של כבוד השופטת ארבל (להלן: עניין גרומר)). כמו כן, בפסיקה נקבע כי התפיסה הראויה ביחס לכלי השימוש החורג מתבטאת במכתם "כבדהו וחשדהו" (עע"מ 109/12הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז נ' גבעת האירוסים גן אירועים בע"מ [פורסם בנבו] (23.12.12) פסקה 23 לפסק דינו של כבוד השופט דנציגר). ואם זהו המכתם שלו זכה כלי "השימוש החורג" בהליך המנהלי לקראת קבלת היתר הרי שעל אחת וכמה וכמה בהליך הפלילי שדן במצב שלאחר עשיית דין עצמי על ידי ביצוע שימוש לא חוקי ללא קבלת היתר.
ג. אישור לשימוש חורג מיועד להיות לתקופה מוגבלת מראש (סעיף 148 לחוק התכנון והבניה). לעומת זאת, האירוע הפלילי של שימוש חורג שלא כדין, הינו בגדר עבירה נמשכת ואשר ממשיכה להתקיים כל עוד לא מופסק השימוש. מדובר בשני מאפיינים מנוגדים שלא יכולים לדור בכפיפה אחר. ניגוד זה מוביל למסקנה שאין לעשות אנלוגיה מההליך המנהלי של דיון בבקשה למתן אישור לשימוש חורג להליך הפלילי לגבי רמת הענישה הראויה בגין ביצוע עבירה זו.
ד. הלכה פסוקה היא שבעת שבית המשפט בוחן את שיקול הדעת של מוסד תכנון אם להעניק אישור לשימוש חורג או לא, אין בית המשפט מעמיד את שיקול דעתו במקום שיקול דעתה של הרשות המקצועית (עניין גרומר, פסקה 37). על כן, אין זה ראוי שבית המשפט במסגרת ההליך הפלילי, בעת מתן גזר הדין, יביע דעה לגבי "עצימות" השימוש החורג, שמא יעשה שימוש בקביעותיו של בית המשפט בפני רשויות התכנון עוד בטרם שהעניין הגיע לדיון בפניהן.
היקף הבניה או השימוש החורג
בפסיקה נקבע כי היקף הבניה או היקף השימוש החורג הוא שיקול מרכזי לצורך הבחנה בין דרגות החומרה השונות בביצוע עבירה בניגוד לדיני התכנון והבניה (הלכת שמשון, פסקה 26; רע"פ 8701/08 וונש נ' המועצה המקומית לתכנון ובניה לודים [פורסם בנבו] (3.6.09)). היקף הבניה (או השימוש החורג), יש בו בכדי לתת לבית המשפט אינדיקציה ל-"כימות" הנזק שנגרם או שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה. "כימות הנזק" נותן ביטוי ל-"מידת הפגיעה" באינטרס החברתי המוגן שגלום בעבירה של "בניה שלא כדין" ובעבירה של "שימוש חורג שלא כדין". פשיטא, שאין דינו של מי שבנה מבנה לא חוקי או עשה שימוש במקרקעין בניגוד לתוכנית בשטח של 30 מ"ר, כדינו של מי שבנה מבנה לא חוקי או עשה שימוש במקרקעין בניגוד לתוכנית בשטח של 600 מ"ר. כאן ניתן לקבוע "מתחמי בניה" ו- "מתחמי שימוש", לפי העניין, אשר יבחינו בין קטגוריות הנזק השונות בביצועה של עבירת בניה שלא כדין ועבירת שימוש חורג שלא כדין.
"מתחם הבניה" ו-"מתחם השימוש", לפי העניין, לא אמור להיות רחב מידי וגם לא צר מידי, וזאת באנאלוגיה מהרעיון המנחה שמתחם העונש ההולם צריך שלא יהיה רחב מידי וגם לא צר מידי (ע"פ 1323/13 חסן נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (5.6.13) פסקה 8 לפסק דינה של כבוד השופטת ארבל). בפסיקה נקבע כי מן הראוי שמתחם העונש ההולם יהיה מספיק כללי כדי להכיל בתוכו מספר רב של מקרים ושלא יהיה מצומצם למקרה פרטני אחד וזאת על מנת לחסוך "המצאה של הגלגל" כל פעם מחדש לגבי מתחם העונש ההולם (ע"פ 7655/12 פייסל נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (4.4.13) פסקאות 7 ו-8 לפסק דינו של כבוד השופט ג'ובראן). כך גם, בקביעת "מתחמי הבניה" ו-"מתחמי השימוש" מן הראוי שכל מתחם לא יהיה רחב מדי וגם לא צר מדי, כאשר לכל "מתחם בניה" ו-"מתחם שימוש" יהיה מתחם עונש הולם משלו. המטרה היא לחסוך "להמציא את הגלגל" כל פעם מחדש לעניין עבירת הבניה שלא כדין ועבירת השימוש שלא כדין שבאות בפני בית המשפט. הגדרת "מתחם הבניה" ו-"מתחם שימוש" ומכאן גם מתחם עונש הולם שיהיה רלבנטי לאותו מתחם, תשמש ככלי עזר מנחה לבית המשפט בתיקים שיבואו בפניו בעתיד.
לדעתי, ניתן לקבוע חמש קטגוריות של נזק בעבירות של בניה שלא כדין ושימוש חורג שלא כדין, כאשר הקריטריון שמבחין בין הקטגוריות השונות הוא "מתחם הבניה" ו-"מתחם השימוש". הנתון שיבחין בין מתחם למתחם הוא גודל השטח: השטח שנבנה בעבירה של בניה שלא כדין והשטח שנעשה בו שימוש בעבירה של שימוש חורג שלא כדין. "כימות" הנזק בכל אחת מקטגוריות הנזק ייעשה ע"י הפניה לשטח במטרים רבועים. לפיכך, הנני קובע חמש קטגוריות של נזק, לפי החלוקה שלהלן:
קטגוריית נזק 1 – מתחם בניה או שימוש בין 0 ל- 100 מ"ר ;
קטגוריית נזק 2 – מתחם בניה או שימוש בין 101 ל- 500 מ"ר;
קטגוריית נזק 3 – מתחם בניה או שימוש בין 501 ל- 1,500 מ"ר;
קטגוריית נזק 4 – מתחם בניה או שימוש מ-1501 מ"ר ועד 4000 מ"ר;
קטגוריית נזק 5 – מתחם בניה או שימוש מ- 4001 מ"ר ומעלה.
הגבול העליון והתחתון של מתחמי הבניה והשימוש השונים מטרתם לתת קו מנחה לבית המשפט בעת הגדרת "מידת הנזק" שנגרם או שהיה צפוי להיגרם מעבירת תכנון ובניה שלגביה עליו לקבוע את העונש. הדבר אמור לסייע לבית המשפט באיתור קטגוריית הנזק שרלבנטית לנאשם שבפניו. מיקומו של נאשם במתחם בניה מסוים או מתחם שימוש מסוים יגדיר את מתחם העונש ההולם שרלבנטי לאותו נאשם, כאשר לכל מתחם (בניה או שימוש) יהיה מתחם עונש הולם שונה. כמו כן, שטח הבניה המדויק יסייע לבית המשפט לדעת היכן למקם את הנאשם בתוך מתחם העונש ההולם הרלבנטי לו. כך למשל, נאשם שיבצע עבירת בניה של 110 מ"ר יהיה בחלק התחתון של "קטגוריית נזק 2" ועל כן גם בחלק התחתון של מתחם העונש ההולם הרלבנטי לאותה קטגוריית נזק. לעומת זאת, נאשם שיבצע עבירת בניה של 480 מ"ר יהיה בחלק העליון של "קטגוריית נזק 2" ועל כן גם בחלק העליון של מתחם העונש ההולם הרלבנטי לאותה קטגורית נזק. קביעת הגבול העליון והתחתון של מתחמי הבניה השונים יתכן ויש בה מידת מה של שרירותיות, וזאת כפי שקיימת מידה מה של שרירותיות בכל "קביעת גבול" של מועדים, מידות, ומשקל, כגון בקביעת מועדי התיישנות של עבירות ועונשים, גיל אחריות פלילית, גיל בגירות (ראו בעניין זה דבריו של כבוד השופט עמית בפסקה 1 ב-ע"פ 7781/12 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (25.6.13)). אלמנט השרירותיות בקביעתם של "קווי גבול" איננו עילה שלא לקבוע את קווי הגבול של "מתחם הבניה" או "מתחם השימוש", כפי שאיננה עילה שלא לקבוע את קווי הגבול של מתחם העונש ההולם. המטרה של "קווי גבול" היא לאפשר הבחנה מותרת בין מצבים שונים.
בעבירה של "בניה שלא כדין" קבעתי שתהיה חשיבות לסוג הבנייה, וזאת להבדיל מהעבירה של "שימוש חורג שלא כדין" שבה לא תהיה רלבנטיות לסוג השימוש. בעת שמדובר בסוג בנייה שלא ניתן למדוד אותה במטרים רבועים, כגון גדר או חומה שנמדדות לפי "הגובה והאורך" עדיין ניתן לעשות שימוש בקטגוריות הנזק שהגדרתי לעיל ולמקם את מהות הבניה שבוצעה באחת מקטגוריית הנזק שעניינם גודל ה-"שטח", על פי שיקול דעתו של בית המשפט, לפי היקף הבניה.
קביעת מתחם העונש ההולם לגבי רכיב הקנס
סעיף 40ח לחוק העונשין קובע כדלקמן :
"קבע בית המשפט כי מתחם העונש ההולם כולל עונש קנס, יתחשב, נוסף על האמור בסעיף 40ג(א) במצבו הכלכלי של הנאשם, לצורך קביעת מתחם עונש הקנס ההולם."
בעת קביעת מתחם הקנס ההולם בית המשפט אמור לקחת בחשבון שני אלמנטים מרכזיים: הראשון, חומרת העבירה שבוצעה שמתבטאת בעקרון ההלימה (ראו סעיף 40ג(א) לחוק העונשין); והשני, מצבו הכלכלי של הנאשם. ודוק, מצבו הכלכלי של נאשם, כאלמנט ייחודי וסובייקטיבי שמשתנה מנאשם לנאשם, יכריע על פי לשון סעיף 40ח את "מתחם הקנס ההולם" לאותו אירוע עברייני שבוצע על ידי נאשם ספציפי ולא את "הקנס המתאים" לאותו נאשם בתוך מתחם הקנס ההולם. במילים אחרות, יכול שיהיו מתחמי קנס הולם שונים לנאשמים שונים שביצעו את אותו מעשה עבירה, וזאת בהתאם למצב הכלכלי של כל אחד מהם.
יצוין כי בדין האנגלי קיים סעיף מקביל לסעיף 40ח לחוק העונשין ואשר גם שם יש לקבוע את הקנס לפי שני הפרמטרים של "חומרת העבירה" מחד ו-"מצבו הכלכלי" של נאשם מאידך. קיימת חובה על בית המשפט לדרוש ראיות מנאשם לגבי מצבו הכלכלי מאחר וראיות אלה יש בהן בכדי להעלות או להפחית את גובה הקנס שיוטל על הנאשם (סעיף 164 ל- Criminal Justice Act 2003).
מדיניות הענישה הנוהגת
בפסיקה נקבע שמדיניות הענישה הנוהגת הינה רכיב אחד מתוך מכלול של רכיבים שיש לשקול בעת קביעת מתחם העונש ההולם, ולא מדובר ברכיב בלעדי. בנוסף, מדיניות הענישה הנוהגת איננה חופפת את מתחם העונש ההולם, אלא מדובר בשני "יצורים" שונים. ככל שהמדיניות הנוהגת משקפת את עיקרון ההלימות היא מהווה אינדיקציה לקביעת העונש ההולם ואילו כאשר יש פער בינה לבין המדיניות הראויה, תועדף המדיניות הראויה (פסקה 9 לפסק דינה של כבוד השופטת ארבל בע"פ 1323/13 חסן נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (5.6.13)).
לגבי מתחם עונש ב' שמתייחס לאישום הראשון ועניינו מידת אשם בינונית וקטגוריית נזק 1 (בניה עד 100 מ"ר) אביא את פסקי הדין שלהלן, על מנת ללמוד על מדיניות הענישה הנוהגת, לגבי מתחם זה:
רע"פ 3884/12 מרדו נ' עיריית אשקלון [פורסם בנבו] (10.9.12). על מנת ללמוד על נסיבותיו של מקרה זה, יש לעיין גם בפסקי הדין של הערכאות דלמטה: מחוזי באר שבע, עפ"א 43037-01-11 מרדו נ' עיריית אשקלון [פורסם בנבו] (21.3.12); שלום אשקלון, חע"מ 1835/07 מיום 10.11.2010 (לא פורסם). באותו עניין, המבקש הקים וניהל בחצר ביתו גן ילדים ללא היתר מתאים ולצורך זה אף בנה בחצר ביתו קונסטרוקציית ברזל ממתכת. הנאשם הורשע בבימ"ש השלום באשקלון בגין עבירה של בניה שלא כדין ושימוש חורג שלא כדין. גודל השטח היה של 120 מ"ר. הוטל עליו קנס בסך של 3,000 ₪ וכן התחייבות כספית בסך של 10,000 ₪.
עפ"א 50073-08-10 (מח' – מרכז) ועדה מקומית לתכנון חולון נ' דומני [פורסם בנבו] (14.2.11). במקרה זה, היה מדובר בשני בני זוג אשר פיצלו שתי דירות למספר יחידות דיור, דירה אחת לשלוש יחידות דיור ודירה שניה לשתי יחידות דיור, וכל אחת מיחידות הדיור המפוצלות הושכרה בנפרד. הדירה שפוצלה לשלוש יחידות דיור היתה מושכרת כשנתיים והדירה שפוצלה לשתי יחידות דיור היתה מושכרת לשנה. על כל אחד מבני הזוג הוטל קנס של 12,500 ₪, סה"כ 25,000 ₪ לשני בני הזוג. בית המשפט נתן משקל נכבד לעובדה שהמצב הוחזר לקדמותו לגבי שתי הדירות עוד בטרם הגשת כתב האישום.
עפ"א (מח' – ת"א) 80316/05 נעמן נ' עיריית תל אביב [פורסם בנבו] (30.12.07). הנאשם היה בעלים של שתי דירות ופיצל כל אחת מהן לשתי יחידות דיור נפרדות. בית משפט השלום בתל אביב הטיל עליו קנס בסך של 12,000 ₪. ערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי, נדחה.
עפ"א (מח' – ת"א) 80258/06 ברדה נ' עיריית חולון [פורסם בנבו] (16.12.07). במקרה זה, המערערים היו הבעלים של דירת מגורים שאותה פיצלו לשתי דירות נפרדות. הפיצול נעשה ע"י הקמת מחיצה במרכז הדירה והתקנתן של שתי דלתות. שתי היחידות הושכרו לדיירים שונים. הוטל עליהם ע"י בית משפט השלום בתל אביב קנס בסך של 6,000 ₪ לכל אחד, סה"כ 12,000 ₪. ערעורם לבית המשפט המחוזי נדחה.
רע"פ 4679/10 שמשון נ' עיריית תל אביב [פורסם בנבו] (1.8.11). במקרה זה, המבקש פיצל דירת מגורים שבבעלותו בעיר תל אביב לשלוש יחידות דיור. בנוסף, המבקש אף הפר צו שיפוטי שהורה לו להפסיק את הבניה שביצע על מנת להתאים את הדירה לחלוקה הנ"ל. באותו מקרה (להבדיל מהמקרה של הנאשמים שבפני) הוצגה חוות דעת מטעם המשיבה לגבי ערכו החדש של הנכס בעקבות השבחתו לאור הפיצול שנעשה. הקנס נגזר מתוך סכום ההשבחה ועל כן, בית משפט השלום בתל אביב הטיל על המבקש קנס בסך של 150,000 ₪ ובנוסף גם היטל השבחה בסך של 70,000 ₪. ערעורו של המבקש לבית המשפט המחוזי נדחה וכן גם נדחה ערעורו לבית המשפט העליון.
עפ"א (מח' – ב"ש) 25384-03-11 חצרוני נ' עיריית אשדוד [פורסם בנבו] (13.6.11). במקרה זה, המערער הורשע בעבירות של בניה ושימוש ללא היתר, בכך שפיצל יחידת מגורים לשתי יחידות דיור. הוטל עליו קנס על ידי בית משפט השלום באשדוד בסך של 90,000 ₪. ערעורו לבית המשפט המחוזי נדחה, ואשר נתן משקל לעובדה שהנאשם לא פירק את הבניה הלא חוקית לאורך כל ההליך, גם לאחר הכרעת הדין.
עפ"א (מח' – מרכז) 46448-11-12 ביטון נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (7.1.13). במקרה זה, המערער הורשע בשימוש חורג ללא היתר בכך שהסב יחידת מגורים אחת לשלוש יחידות נפרדות. בית משפט השלום בראשון לציון הטיל עליו קנס בסך של 20,000 ₪. ערעורו לבית המשפט המחוזי נדחה ובסעיף 6 לפסק דינו בית המשפט המחוזי אף ציין כי העונש נוטה לקולא.
עפ"א (מח' – ת"א) 4186-05-12 ענבל נ' עיריית תל אביב [פורסם בנבו] (13.6.12). במקרה זה, שני המערערים עשו שימוש חורג בדירת מגורים בשטח של 46 מ"ר, בכך שפיצלו אותה לשלוש דירות מגורים נפרדות, וזאת לפרק זמן של שנה ושלושה חודשים. על כל אחד מהם הוטל קנס בסך של 9,000 ₪ ע"י בית משפט השלום בתל אביב. ערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי נדחה.