הכשרת חריגות בנייה ושימוש חורג בדיעבד: עקרונות הפסיקה, חישוב טובת ההנאה ומדיניות הקנסות בדיני התכנון והבנייה

על פי המקורות והפסיקה בתחום דיני התכנון והבנייה, ניתן במקרים מסוימים להכשיר בדיעבד שימוש חורג או בנייה שבוצעו ללא היתר. עם זאת, מדובר בהליך מורכב אשר אינו מהווה זכות אוטומטית של מבצע העבירה, אלא כפוף לשיקול דעת רחב של מוסדות התכנון ושל בתי המשפט. במסגרת בחינת האפשרות להכשרה בדיעבד נדרשים הגורמים המוסמכים לאזן בין מספר אינטרסים מנוגדים: מחד גיסא הצורך לקדם פתרונות תכנוניים יעילים ולמנוע הריסה מיותרת של מבנים, ומאידך גיסא החובה לשמור על שלטון החוק ולמנוע מצב שבו עבריינות בנייה תהפוך לכלי להשגת יתרון כלכלי או תכנוני. בשל מורכבותם של הליכים אלו, רבים מבעלי הנכסים פונים לקבלת ייעוץ וייצוג משפטי מקצועי באמצעות עורך דין שמתמחה בעבירות בניה, או באמצעות משרד עורכי דין מספר 1 בתחום תכנון ובניה, אשר יכולים לבחון את האפשרויות המשפטיות להסדרת הבנייה או להפחתת הסנקציות הפליליות.

העיקרון המרכזי העולה מן המקורות הוא כי הסדר התכנוני בישראל מבוסס על הכלל שלפיו "תכנון תחילה ובנייה אחר כך". כלומר, סדר הדברים התקין מחייב כי תחילה יאושרו תוכניות סטטוטוריות ויינתן היתר בנייה כדין, ורק לאחר מכן ניתן לבצע את עבודות הבנייה בפועל. כאשר אדם בוחר לבנות ללא היתר או להשתמש בנכס בניגוד לייעודו התכנוני, הוא למעשה מציב את רשויות התכנון בפני עובדה מוגמרת. בשל כך נוקטת הפסיקה בגישה מחמירה כלפי ניסיונות להכשיר בדיעבד עבירות בנייה, במיוחד כאשר מדובר ביזמים שפעלו מתוך מניע כלכלי מובהק. במצבים אלה עולה לעיתים הצורך בפנייה אל משרד עורכי דין המתמחה בחריגות בניה, אשר יכול להעריך את הסיכוי להכשרת המצב הקיים ולהציע אסטרטגיה משפטית מתאימה.

אחד השיקולים המרכזיים בבחינת בקשה להכשרה בדיעבד הוא שיקול הדעת הרחב של מוסדות התכנון. הפסיקה מדגישה כי מוסדות התכנון אינם מוגבלים לשיקולים תכנוניים טכניים בלבד, כגון התאמת השימוש לסביבה או היקף הבנייה. עליהם להביא בחשבון גם שיקולים ערכיים רחבים יותר, ובראשם השמירה על שלטון החוק והצורך למנוע עידוד עבריינות בנייה. במקרים מסוימים רשאית רשות התכנון לדחות תוכנית שמטרתה הכשרת בנייה בלתי חוקית אך ורק בשל העובדה שמדובר בעבירה תכנונית, וזאת כדי למנוע מצב שבו "חוטא יוצא נשכר". עיקרון זה מבטא את הגישה שלפיה מערכת התכנון אינה יכולה להפוך לכלי שבאמצעותו יוכשרו בדיעבד מעשים שנעשו תוך הפרת החוק.

לצד שיקול הדעת הרחב של רשויות התכנון, הפסיקה פיתחה גם מבחנים תכנוניים ייחודיים לבחינת בקשות להכשרה בדיעבד. אחד המבחנים המרכזיים הוא מה שמכונה בפסיקה "מבחן השטח הריק". על פי מבחן זה, כאשר מוסד תכנון נדרש להכריע בשאלה האם לאשר תוכנית המכשירה בנייה בלתי חוקית, עליו לשאול את עצמו האם היה מאשר את אותה תוכנית גם אילו השטח היה "נקי" לחלוטין ולא הייתה מבוצעת בו עבירה. אם התשובה לשאלה זו היא שהתוכנית אינה ראויה מבחינה תכנונית, הנטייה תהיה שלא להכשיר את הבנייה בדיעבד. לעומת זאת, אם מבחינה תכנונית התוכנית ראויה וההתנגדות היחידה נובעת מן העובדה שהבנייה כבר בוצעה, ייתכן כי מוסד התכנון ישקול את האפשרות להסדרה בדיעבד.

במקרים מסוימים בתי המשפט עושים שימוש בדוקטרינה משפטית נוספת המכונה "דוקטרינת הבטלות היחסית". דוקטרינה זו מאפשרת לבית המשפט להימנע מביטול מוחלט של פעולה מינהלית שנעשתה בניגוד לדין כאשר ביטולה עלול לגרום לפגיעה קשה בצדדים שלישיים. בתחום התכנון והבנייה מיושמת הדוקטרינה בעיקר במצבים שבהם קיימת הסתמכות של צדדים שלישיים תמי לב, כגון רוכשי דירות שרכשו נכס בפרויקט שנבנה ללא היתר או בסטייה מהיתר. במקרים כאלה עשוי בית המשפט להחליט להכשיר חלק מן הבנייה בדיעבד או להימנע מהריסה מיידית של המבנה. עם זאת, הפסיקה מדגישה כי דוקטרינת הבטלות היחסית אינה נועדה להגן על יזמים שפעלו בחוסר תום לב או מתוך מניע כלכלי מובהק, אלא על צדדים שלישיים שלא היו מעורבים בעבירה.

האפשרות להכשרה בדיעבד של חריגות בנייה משפיעה גם על ההליך הפלילי המתנהל נגד מבצע העבירה. כאשר נאשם פועל להסדרת הבנייה או השימוש החורג לפני מתן גזר הדין, בתי המשפט עשויים לראות בכך נסיבה מקלה במסגרת שלב הטיעונים לעונש. כלומר, עצם הניסיון להסדיר את המצב התכנוני עשוי להביא להפחתה בגובה הקנס או להקלה מסוימת בענישה. מסיבה זו רבים מהנאשמים פונים לקבלת ייעוץ משפטי מוקדם אצל עורך דין מתמחה בתחום קנסות מעבירות בניה באזור המרכז, אשר יכול לבחון את האפשרות להסדרה תכנונית שתשפיע לטובה על תוצאות ההליך הפלילי.

כלי נוסף שבו עושים בתי המשפט שימוש במסגרת אכיפת דיני התכנון והבנייה הוא הטלת "צווי התאמה". צווים אלו מעניקים לנאשם פרק זמן מוגדר שבמהלכו עליו לפעול להסדרת הבנייה או השימוש החורג בהתאם לדין. למעשה מדובר במנגנון שמאפשר לנאשם הזדמנות להכשיר את הבנייה באופן חוקי במקום להורות על הריסה מיידית של המבנה. אם בתוך התקופה שנקבעה בצו ההתאמה לא הוסדרה הבנייה, רשאיות הרשויות לפעול להריסת המבנה או לנקוט באמצעי אכיפה נוספים.

נושא מרכזי נוסף בדיני התכנון והבנייה הוא חישוב טובת ההנאה הכלכלית שהפיק מבצע העבירה. על פי הפסיקה, אחד היעדים המרכזיים של הענישה בעבירות בנייה הוא להפוך את ביצוע העבירה לבלתי כדאי מבחינה כלכלית. לצורך כך בוחנים בתי המשפט את הרווח הכלכלי שהופק בפועל מן העבירה, וזאת לצורך קביעת דרגת האשם וגובה הקנס. במסגרת בחינה זו נלקחים בחשבון מספר פרמטרים כלכליים מרכזיים. ראשית, נבחנים הכספים שהתקבלו בפועל כתוצאה מן השימוש האסור, כגון דמי שכירות מיחידת דיור שנבנתה ללא היתר או הכנסות שהופקו מהפעלת עסק במבנה שנעשה בו שימוש חורג. במקרים אלה מומלץ לעיתים להיעזר בשירותיו של עורך דין מומלץ לעבירות שימוש חורג, אשר יכול לנתח את היקף הרווחים הנטענים ולהתמודד עם טענות המאשימה.

שנית, נבחנות ההוצאות שנחסכו לנאשם כתוצאה מן העבירה, כגון חיסכון בתשלום אגרות והיתרי בנייה או חיסכון בעלויות חלופיות, למשל שימוש במכולה לאחסון במקום השכרת מחסן. הפסיקה אף קבעה כי הרווח הכלכלי אינו נמדד רק בהכנסות הישירות אלא גם בהשבחת הנכס. כך למשל נקבע כי כאשר בנייה בלתי חוקית העלתה את ערך המקרקעין, ניתן לראות בכך טובת הנאה כלכלית שיש להביאה בחשבון במסגרת הענישה. לעומת זאת, אם הוכח כי הבנייה לא השביחה את הנכס ולא הביאה לעלייה בערכו, עשוי הדבר להיחשב כשיקול לקולא.

חשוב לציין כי נטל ההוכחה לגבי הרווח הכלכלי שהופק מן העבירה מוטל על המאשימה. כלומר, על התביעה להציג תשתית ראייתית המוכיחה כי הנאשם הפיק רווח כלכלי ממשי מן הבנייה או השימוש החורג. בהיעדר ראיות כאלה עשוי בית המשפט לקבוע כי דרגת האשם של הנאשם נמוכה יותר ולהפחית את הקנס בהתאם.

גובה הקנסות בעבירות תכנון ובנייה משתנה באופן משמעותי בהתאם להיקף העבירה, חומרתה והמניע שבבסיסה. בתי המשפט נוהגים לעיתים לקבוע מתחמי קנס בהתאם לשטח הבנייה הבלתי חוקית. במקרים של בנייה למגורים נע מתחם הקנסות בפסיקה בדרך כלל בין כ-250 ל-1,000 ש"ח למ"ר. כך למשל במקרה שבו נבנתה קומה נוספת בשטח של כ-140 מ"ר הוטל קנס של כ-98,000 ש"ח, שהם כ-700 ש"ח למ"ר. במקרה אחר של בנייה בהיקף של 101 מ"ר נקבע מתחם קנס שנע בין כ-40,400 ש"ח לבין כ-70,700 ש"ח.

לעומת זאת, כאשר מדובר בבנייה קלה בהיקף קטן יחסית, כגון פרגולות או מחסנים בשטח של כ-15–18 מ"ר, הקנסות נמוכים יותר ונעים בדרך כלל בין 3,000 ש"ח ל-13,000 ש"ח. כאשר מדובר בבנייה בהיקף רחב במיוחד, כמו בפרויקטים קבלניים שבוצעו תוך זלזול בהוראות החוק, הקנסות עשויים להגיע לסכומים גבוהים מאוד ואף למיליוני שקלים.

במקרים של שימוש חורג הדגש עובר בדרך כלל מן ההיקף הפיזי של הבנייה אל הרווח הכלכלי שהופק מן השימוש לאורך זמן. משום כך הקנסות על שימושים מסחריים בלתי חוקיים נוטים להיות גבוהים יחסית. כך למשל הוטלו קנסות של כ-30,000 עד 40,000 ש"ח בגין שימוש חורג בשטח של כ-15–16 מ"ר לצורך הפעלת קיוסק או עסק. גם במקרים של פיצול דירות והפעלת יחידות דיור בלתי חוקיות הוטלו קנסות של עשרות אלפי שקלים.

בנוסף לקנסות הבסיסיים משתמשים בתי המשפט בכלים עונשיים נוספים שנועדו להגביר את ההרתעה. בין היתר ניתן להטיל קנס יומי בגין כל יום שבו נמשכת העבירה וכן חיובים כספיים נוספים כגון כפל אגרה כאשר הבנייה לא נהרסה והנאשם לא פעל להסדרת המצב התכנוני.

בסופו של דבר ניתן לראות כי דיני התכנון והבנייה בישראל מבוססים על מערכת מורכבת של איזונים בין אינטרסים ציבוריים לבין זכויות הפרט. מצד אחד קיימת מדיניות ענישה מחמירה שמטרתה להרתיע מפני ביצוע עבירות בנייה ולהבטיח כי הבנייה תיעשה בהתאם לחוק. מצד שני מאפשרת הפסיקה במקרים מסוימים הסדרה בדיעבד של חריגות בנייה, במיוחד כאשר קיימים שיקולים תכנוניים המצדיקים זאת או כאשר מעורבים צדדים שלישיים תמי לב. עם זאת, העיקרון המנחה נותר ברור: בנייה ללא היתר אינה מקנה זכות להכשרה בדיעבד, וככל שהעבירה חמורה יותר וככל שמבצע העבירה פעל במכוון להציב את הרשויות בפני עובדה מוגמרת – כך יקטן הסיכוי שהמערכת התכנונית תסכים להכשיר את המצב הקיים. במצבים מורכבים מסוג זה חשוב לקבל ייעוץ משפטי מוקדם ומקצועי באמצעות עורך דין שמתמחה בעבירות בניה מאזור המרכז או באמצעות משרד עורכי דין מספר 1 בתחום תכנון ובניה, אשר יכולים ללוות את ההליך המשפטי ולפעול להפחתת הקנסות ולהסדרת הבנייה בהתאם לדין.